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        1. 房紹坤 曹相見:論個人信息人格利益的隱私本質

          選擇字號:   本文共閱讀 106 次 更新時間:2019-08-04 23:26:45

          進入專題: 個人信息   人格利益    

          房紹坤   曹相見  

             摘要:個人信息人格利益獨立權說和傳統隱私權說以信息控制理論、知情同意規則為基礎,奉行隱私公開的絕對標準。一般人格權說雖認識到信息社會下隱私共享不可避免,但無暇反思隱私公開的絕對標準。在大數據時代,除表征功能外,個人信息人格利益仍應歸入隱私范疇,只是因其無法被控制、必須共享而具有社會屬性。而隱私概念在其誕生之初,就存在家庭、朋友、同事等關系維度。隱私信息無法事先界定,只能進行動態判斷,這為隱私信息商業利用提供了合法性基礎,并催生了基于場景理念的隱私判斷模式。隱私公開的絕對標準是對隱私概念的誤讀,信息社會尤其呼喚以關系為視角的隱私公開的相對標準。“民法典各分編(草案)·人格權編”應順應時勢作出修改。

             關鍵詞:個人信息;人格利益;社會屬性;隱私公開;相對標準;動態模式

            

             一、問題的提出

            

             《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)111條規定:“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的,應當依法取得并確保信息安全,不得非法搜集、使用、加工、傳輸他人個人信息,不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。”關于本條的規范意義,一種意見認為,本條是對自然人享有個人信息權的規定,或者說,本條雖未直接規定“個人信息權”,但對自然人而言,本條既是其具有民事權利的宣示性規定,也是確權性規定。個人信息權是公民在信息社會享有的重要權利,明確對個人信息的保護對于保護公民的人格尊嚴,維護正常的社會秩序具有現實意義。另一種意見認為,本條只是規定個人信息應受法律保護,沒有使用“個人信息權”的表述,表明《民法總則》并未將個人信息當作一項具體的人格權。從“民法典各分編(草案)·人格權編”的規定看,其沿襲了《民法總則》的做法,未對學界的爭鳴作出回應。

             關于個人信息(權)的爭論,尚存在財產利益的問題。不過,就體系而言,既然《民法總則》127條規定了對數據的保護,則第111條的規定當屬人格范疇無疑。因此,探討《民法總則》111條規定的規范性質,即是追問個人信息人格利益能否為獨立的人格權利。對于這個問題,《民法總則》制定時曾有一些討論,但因問題復雜和意見分歧未形成定論。學界主流觀點認為,與隱私具有秘密性不同,個人信息多屬公開信息,隱私權對其保護力有不逮,所以應當獨立成權。該觀點以信息控制理論、知情同意規則為基礎,構建起獨立的個人信息權理論(以下簡稱“獨立權說”)。不過,新近以來反對立場漸多,要點在于:在信息社會背景下,主體對信息進行控制及完全的知情同意并無可能。另一種觀點在擴展傳統隱私的內涵后提出,隱私權包含私密領域和信息自主兩部分,后者是隱私權積極權能的體現(以下簡稱“傳統隱私權說”)。還有一種觀點既否認信息社會下信息控制理論和知情同意規則之可能性,又認為個人信息不同于隱私,應將其歸入一般人格權的范圍。

             關于個人信息人格利益的屬性,學界主要圍繞獨立權說和傳統隱私權說展開。這兩種學說看似對立實則趨同:獨立權說會導致個人信息與隱私利益、人格標識的區分難題,傳統隱私權說則避免了這一尷尬,但二者均以主體的信息控制理論及知情同意規則為基礎。以此為前提,這意味著隱私一經公開即超出信息主體的控制范圍。這種隱私公開的絕對標準,一方面因與現實生活不符而不得不有所松動,另一方面為傳統隱私權說帶來了新的問題:個人信息既已公開,當不屬于隱私權范圍,何以具備隱私權的積極權能?此外,獨立權說也好,傳統隱私權說也罷,個人信息作為一種人格權利,如何同時又作為財產利益,二者的利益分割點在哪里,兩說均未作出有力說明。這有悖于人格利益的倫理屬性,難以保證個人信息商業利用的合法性。對此,一般人格權說反倒提供了一個獨特的觀察視角:單純否認信息控制理論和知情同意規則,但其不反思隱私公開的絕對標準,個人信息也只能被歸于混沌的“一般人格權”!

             在比較法上,個人信息人格利益保護以德、美為典型,二者通常被解讀為信息自決權模式、隱私權模式。但在德國法上,作為一般人格權的具體化,信息自決權和隱私權未有嚴格界分。不惟如此,二者往往甚至是不加區分的。美國學者則主張寬泛的隱私概念,以此來包容個人信息人格利益。值得注意的是,以知情同意為框架的歐盟《個人數據保護指令》,在大數據盛行之前即已長期陷于嚴峻的執行困境。可以預見,新的《通用數據保護條例》亦將面臨相似問題。美國則未將同意作為個人信息處理的正當性前提, 2015年的美國《消費者隱私權利法案(草案)》更是引入以場景為主導的個人信息保護新機制,試圖避免脫離場景地對個人信息保護的合理性作抽象式預判,這實際上是對隱私公開的絕對標準的背離。新近更有學者對主流觀點提出異議,認為所謂的信息自決權有其特殊背景,即僅針對國家主動搜集個人信息的行為;比較法從未用私權模式保護個人信息,相關立法更多的是在消費者保護法或公法框架內的風險規制。

             由此觀之,在信息社會的背景下,信息控制理論和知情同意規則已力不從心,這便動搖了獨立權說和傳統隱私權說的根基。個人信息和隱私“存在交叉但不相同”的共識則表明,個人信息人格利益不具有獨立于隱私的特質。獨立權說看似抓住了信息社會的脈搏,但其奉行的信息控制理論、知情同意規則和隱私公開的絕對標準,恰恰根植于前信息時代的概念體系。令人遺憾的是,“民法典各分編(草案)·人格權編”第六章“隱私權和個人信息”的規定,不僅未對隱私與個人信息進行有效區分,同時立足于信息控制理論,采取了隱私公開的絕對標準。有鑒于此,本文從個人信息(隱私信息)的社會屬性出發,探討隱私信息的判斷模式,尋找隱私信息上人格與財產的利益分割點,反思隱私公開的絕對標準,以引起爭鳴、推動立法。

            

             二、隱私信息的社會屬性

            

             按照個人信息人格利益獨立權說和傳統隱私權說,隱私信息與公共利益無關而具有私密性,權利人因而可以進行控制,任何披露和利用行為須經其同意。但是,隱私信息須與他人共享,該學說即便在傳統隱私概念下亦有其條件。而在信息社會,交流機制的變革根本性地改變了信息產生、獲取、傳播與使用的方式,隱私信息的社會屬性已具有普遍性,完全的信息控制與知情同意并不可能。

             (一)隱私概念的時代傳承

             隱私第一次成為法律概念或權利始于沃倫和布蘭代斯發表于1890年的論文《隱私權》。依二人之見,隱私權是保護個人生活不受干擾、保持獨處的權利。雖然其提出的隱私概念以19世紀后期為社會背景,但隱私現象由來已久并持續發揮作用。《隱私權》一文的持續影響即是隱私概念無時代限制的明證。不過,即便在二人提出隱私權概念時,攝影、錄音、錄像等現代設備已經出現,隱私權也保護個人不受獵財心切的媒體、攝影師,或者其他任何記錄、復制場景或聲音的現代設備的所有人的侵犯,但隱私所反映的內容卻遠不止免于低級趣味的流言、新聞媒體猥瑣窺探的權利。事實上,信息社會下的所謂個人信息雖然有不同于傳統隱私的形態,但其本質上仍在傳統隱私的概念涵攝下,其與傳統隱私之間仍然存在概念上的時代傳承。

             關于隱私概念的時代之別,貝贊森(Bezanson)曾以1890年代和1990年代為例進行對比。依其考察,1890年代的隱私概念扎根于鄉村價值,代表了維系社會組織的努力以及受都市化威脅的價值。因為在當時,家庭和社會的繼承機制以及社會秩序之間的張力日增。沃倫和布蘭代斯所提出的隱私權,恰恰是對工業化、大都市發展以及工作和社會團體去人格化的回應。它反映這樣一個事實:個人人格在松散的團體如家庭、朋友圈以及同事圈(用“本地社區”來描述或許最為合適)中獲得發展,隱私權則引導這些人格化的松散團體并防止其中的人格信息自由流入社會,以保障這些團體的正常進行,使其不受龐大的、非人格化的現代社會力量的侵害。1990年代的社會認同則更為艱深和復雜,它不取決于少數的穩定團體,而取決于許多細化和變化的關系。因此,該年代的隱私概念以個人主義為基礎,在急劇變化的社會環境中,為復雜的社會安排和后工業化社會的技術所塑造。它沒有階層傾向而更具民主特征,在很大程度上反映了對個體獲得他人信息的普遍關切;隱私常因多重和未知使用而導致源頭眾多的不受限制的潛在披露,而在新聞媒體上披露個人信息則難以成為重要的隱私問題,因為這既廣為人知又毋庸置疑。

             這為隱私保護帶來了新課題:在工業社會,隱私信息屬于私人領域,通常不發生被利用的問題,因此,隱私權旨在防御外界的不當利用。但在信息社會,信息共享成為常態,隱私信息因而“溢出”傳統領域,進入到非本地社區的“陌生人關系”中。“人人得為隱私的被害人,人人亦得為加害人”。[33]關于隱私信息的此種特性,本文稱之為“社會屬性”。由此,隱私的概念包含兩層含義:一是傳統的私人空間、私密領域以及未進入陌生人關系的隱私信息;二是經由合同、行政等行為進入“陌生人關系”的隱私信息。正因為如此,現在的美國學者多主張對隱私概念采取寬泛的理解。

             但事實上,隱私的上述形態較于以往并無本質區別。由于缺乏對隱私信息社會屬性的關注,早期學者往往從“領域”的角度界定隱私,即基于私人領域和公共領域的區分,把隱私定義為不受他人干涉的私人領域,公共領域則被排除在外。隱私信息既已進入“陌生人關系”,便不受隱私權保護,但在許多情況下又有保護的必要,故另設“個人信息”一詞,以示與隱私的區別。但工業社會中的隱私信息雖未超出隱私領域,也存在家庭、朋友圈等本地社區之間的共享。因此,隱私自誕生時就不單純限于個人領域,而將特定的關系包含在內。而在信息社會中,隱私信息雖然可能進入“陌生人關系”,但此種關系亦為日常生活所必需,因此仍可被認定為一種特定關系,而非放棄了隱私期待的完全陌生關系。于此情形下,隱私不再是抽象的客觀事實,如空間距離、信息等,而只能在具體的行為中被理解。

             就個人信息與隱私的關系而言,還涉及人格標識的同一性問題。一種流行的觀點認為,個人信息的身份識別性,是其與隱私的基本區別。但這種意見值得商榷。固然,個人信息具有可識別性,其既是個人標識自己的工具,也是他人識別個人的工具。但個人信息并非評價性的功能術語,其存在兩種不同的構造:一是具有表征功能的個人信息,以個人簡介、名片為典型。此種個人信息具有他為性,他人也同時負有正當使用的義務。圍繞他人的正當使用義務,信息主體享有訪問和更正權。這實際上是一種新型的標表型人格權。二是作為隱私的個人信息,包括人格標識、行為軌跡在內的一切個人信息均可能存在主體的隱私期待。以人格標識為例,姓名本身為他人提供方便,只要不妨礙權利主體的利益,他人就可以自由地使用。但姓名的他為性限于特定范圍內交往的必要,一旦超出其特定范圍,他為性就被隱私性所包容。此外,原本只能間接識別個人的信息,如行為軌跡、性格特征等,在與其他信息結合后,也可以直接識別到個人,從而落入隱私范疇。正因為如此,一些國家對個人信息的保護主要基于保護隱私權的需要,即“通過規范個人信息收集與利用行為,彌補既有法律規則對隱私權保護的不足”。[39]人們通常在第二種意義上使用個人信息一詞,這也是本文使用隱私信息代替個人信息的原因。

             (二)隱私信息的必要共享

          應當承認,雖然許多人主張使用寬泛的隱私概念,但并未充分闡釋信息時代對隱私信息的威脅。獨立權說和傳統隱私權說更是建立在信息控制論的基礎之上。本文認為,信息社會對隱私概念的主要沖擊在于,隱私信息存在共享必要從而具有社會屬性,其現實基礎是,個人信息由個人生產卻脫離個人控制。“我們生活在一個社會性和交互性的社會。既然我們必須與他人交往,(點擊此處閱讀下一頁)

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          本文責編:陳冬冬
          發信站:愛思想(http://www.m8763.com),欄目:天益學術 > 法學 > 憲法學與行政法學
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